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审理合同纠纷案件的若干问题
一、相关“宅基地买卖”案件

        所谓“宅基地买卖”案件是指出卖人以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由,请求法院确认房屋买卖合同无效。这类案件的实质,是城市郊区的农村为规避土地征收制度,以“宅基地”的名义将土地分配给农户建房,以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层。因近几年房地产市场价格猛涨,出卖人反悔,以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由,诉请法院确认房屋买卖合同无效。开始相当数量的法院死抠法律规定,支持了出卖人的请求,认定买卖合同无效,判决双方退房、退款。后来许多法官注意到这样判决不公正。因为购房人往往是城市低收入阶层,几年前按照市场价格购买了房屋,已经交房、付款,居住了好多年。原购房时一千多块钱一平方米,现在房价涨到三、四千元一平方米,法院判决退房、退款对买受人非常不利,使其无端遭受重大损失。并且这样判决支持了出卖人背信弃义的行为,也与合同法诚信原则相违背。于是改变裁判方案,判决认定买卖合同有效。
        认定买卖合同有效,有没有理由?当然可以找到理由。一是采目的性限缩解释方法,法律法规禁止买卖的“宅基地”,是指农户现在居住的房屋的宅基地,并不包括以“宅基地”名义分配给农户建房出售的土地。二是通过解释当事人之间的合同性质,属于“房屋买卖合同”,未涉及“土地使用权问题”,不是宅基地买卖合同,当然不违反禁止宅基地买卖的法律法规。于是判决认定这类房屋买卖合同有效,避免产生不公正的结果。退一步说,即使认定合同无效,也还可以通过适用合同法关于合同无效的规则,判决由具有过错的出卖人承担买受人遭受的损失,实现个案的公正(北京法院判决)。因为法院判决确认买卖合同无效,使违背诚信的出卖人获得不当利益,诱使许多出卖人仿效,纷纷向法院起诉,其社会效果当然是不好的。现在法院改变裁判方案,判决驳回出卖人的起诉,维护房屋买卖合同的效力,打消了其他出卖人通过玩弄法律、获得不当利益的侥幸心理,维护了当事人之间的公平正义,维护了法律秩序,得到好的社会效果。
        二、第三人自愿承诺替债务人还债
      (一)合同双方约定由第三人履行
        合同法第65条规定:当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。按照本条:双方约定由第三人履行,如第三人实际履行,则债务人免责;第三人不履行,则债务人不免责。(举例:赵薇案,电影学院与制片人订立合同,约定赵薇演出。赵薇未去演出,判决电影学院对制片人承担责任)
      (二)债务承担:第三人取代原债务人成为新债务人
        合同法第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。按照本条,债务承担,须经债权人同意,该第三人代替原债务人成为新债务人,原债务人退出债权债务关系,如新债务人(第三人)不履行债务,与原债务人无关。(举例:乙欠甲债务,乙、丙、甲三方达成协议,约定由丙承担乙对甲的全部债务;后丙未履行,甲起诉乙,法院判决驳回甲请求)。
        (三)债务加入:第三人自愿承诺替代债务人履行债务
        最高人民法院公报2012年第5期(总第187期)第7页,广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案。裁判摘要:“合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的,如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系,不宜轻易认定构成债务转移,一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后,即使债权人未明确表示同意,但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对,仍应当认定为债务加入成立,债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。”(最高人民法院民事判决书【2010】民提字第153号)
        第三人自愿承诺替代债务人履行债务,称为债务加入。第三人自愿加入,未经债权人同意,不构成债务承担(第84条),原债务人的债务并不免除,而由自愿加入的第三人与原债务人,成为共同连带债务人。顺便提到,现代市场经济条件下,共同连带债务人制度,亦可以用于担保目的,借款合同的担保人,不以保证人名义与债权人订立保证合同,而是作为债务人与借款人成为共同连带债务人,以规避保证人的抗辩权。该第三人实际履行,原债务人免责,第三人不履行,债务人不免责。债权人有权单独起诉该第三人履行债务,也有权单独起诉原债务人履行债务,还可以将该第三人和原债务人作为共同被告。在起诉该第三人不能得到清偿或者清偿不足之后,还可以再起诉原债务人。因诉讼时效起算时点不同,债权人先起诉该第三人未获得清偿,再起诉原债务人时债务人可能因诉讼时效经过而免责。
      (四)第三人履行后可否向债务人追偿
        第三人自愿承诺替代债务人履行债务,如经原债务人委托(同意),其履行债务后当然可以向原债务人追偿。未经原债务人委托(同意),该第三人向债权人履行后,可否向原债务人追偿?存在两种意见。第一种意见认为,第三人替债务人履行债务纯属于一种自愿行为,未经债务人同意,债务人当然没有向其返还的义务。因为未经债务人同意,债务人就可以拒绝偿还,因而获得不当利益并使他人遭受不应有的损害,将意思自治原则绝对化,并且违背民法诚实信用原则。应当肯定认为第三人有权向原债务人追偿的第二种意见,是符合法律精神的正确的意见。问题是,第三人行使追偿权的法律根据?
        第三人行使追偿权的法律根据如下:
        其一,第三人未经债务人同意替债务人还债,构成无因管理,第三人可以依据民法通则第93条关于无因管理的规定,要求债务人偿还;
        其二,第三人未经债务人同意替债务人履行债务,债权人对于债务人的债权并不因第三人的履行而消灭,但债权人不能再向债务人请求履行,而应将对原债务人的债权让与该第三人。换言之,第三人替债务人履行债务后,当然取代原债权人的地位、有权行使原债权人对债务人的债权;
        其三,第三人自愿承诺替债务人履行债务,如前所述,构成债务加入,加入债务之该第三人与原债务人成为共同连带债务人。根据民法通则第87条后段关于连带债务人的规定,第三人向债权人履行全部债务后,有权要求原债务人向自己清偿;
其四,第三人未经债务人同意替债务人还债,其结果无异于债务人无法律上的根据而获得不当利益,因此第三人可以依据民法通则第92条关于不当得利的规定,请求债务人偿还。
       以上四项法律根据,可任选其一,作为第三人对原债务人行使追偿权的根据。
        三、关于合同解除
        有三种合同解除方式。其一,协议解除合同。《合同法》93条1款:“当事人协商一致,可以解除合同。”其二,约定解除权。《合同法》93条2款:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”其三,法定解除权。《合同法》第94条做出了规定。
        根据合同法第96条规定:当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的,应当通知对方。“合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”依此规定,解除权(约定、法定)之行使,采通知(意思通知)方式,不采诉讼方式,通知到达对方时发生合同解除的效力。对方不同意解除,可以向人民法院提起确认之诉(确认解除的效力),法院审查是否有解除权及行使方式。如果审查结果是肯定的,即判决确认合同自通知到达之时已经解除。反之,则判决认定合同并未解除。依规定通知到达发生合同解除的效力,但因对方依法提起确认之诉,属于双方对于合同是否解除发生争议,应当认为自法院受理案件之时起,至法院作出判决,这段期间,合同处于是否解除未定状态。一旦判决确认已解除,其解除溯及于通知到达之时;判决未解除,则自始不发生解除的效力。
        关于解除权行使方式,规定通知方式,并不是不可以采诉讼方式。未履行,采通知方式有利;已履行须解决返还、赔偿问题,则采诉讼方式有利。解除权人采取起诉方式行使解除权,对方收到起诉状副本未表示异议,则法庭应认定起诉状副本送达,发生解除的效力,这种情形法庭仅依据第97条就恢复原状及损害赔偿作出判决;对方表示异议的,经审查原告有解除权,则判决解除合同并依第97条判决恢复原状及赔偿损失。关于解除权的期限,第95条规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”依据本条,当事人在订立合同时可以约定解除权行使期限(1款),如无约定期限,则对方可以向解除权人发催告通知,经催告后在一个“合理期限”内仍不行使解除权的,解除权消灭(2款)。显而易见,这是颇具书呆子气的法律设计,实际生活中对方当事人向解除权人发催告的可能性不大至少是较少,因对方没有催告,解除权人的解除权就将长期存在。这就会发生经过相当长的时间之后,是否许可行使解除权的问题?
       权利失效规则。《人民司法》2011年12期第33-37页,刊登2010青民二商终字562号民事判决书。裁判要旨:“合同一方当事人因对方的迟延履行致使合同目的落空,依法享有法定解除权。在不具约定或法定除斥期间时,当相对人有正当理由信赖解除权人不欲再行使解除权时,则根据禁止权利滥用原则,不得再行使解除权。”一审2009崂民二商初字415号民事判决书:“事隔5年,令被告以及第三人产生了合理信赖,认为原告已不行使该解除权。现原告起诉主张解除合同,返还股权,有违诚实信用原则。”青岛中院二审维持原判。
        问题是:解除合同的条件成就发生(约定或法定)解除权后,如果解除权人不及时行使解除权,仍然接受对方继续履行的,是否应当视为解除权人放弃解除权?
我的意见:应当视为解除权人放弃解除权。理由:依上述权利失效之判例规则,解除权人经过相当的期间不行使解除权,尚可使相对人产生解除权人不欲再行使解除权的合理信赖,则解除权人仍然接受对方继续履约的事实行为,更足以使相对人产生其不欲再行使解除权的合理信赖。
        关于对方异议的期限:合同法第96条第1款未规定对方异议的时间限制。合同法解释二第24条:“如果当事人预先约定了异议期间,在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同的通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”此项解释,创设3个月异议期间,补充了第96条的法律漏洞。
        关于解除的效果。《合同法》第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”无论判决解除合同或者确认合同已经解除,均应一并判决恢复原状(退货退款)和损失赔偿,不能死抠条文,不得要求反诉或另诉。问题:合同解除的损失赔偿,可否适用约定的违约金条款?我的意见:合同法严格区分违约责任的损害赔偿,与合同解除的损害赔偿。前者赔偿履行利益,后者赔偿信赖利益(机会损失)。违约金属于违约损害赔偿额之预定,属于违约损害赔偿。合同违约金条款不属于合同法第57条所谓“独立存在的有关解决争议方法的条款”(仅指仲裁条款)。应当肯定,违约金条款因合同解除而当然丧失效力。
        最高人民法院公报2010年卷第355-363页:广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案。最高人民法院民事判决书(2009)民一终字第23号。裁判摘要:《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。合同解除导致合同关系归于消灭,故合同解除的法律后果不表现为违约责任,而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。问题:合同解除的损失赔偿,须由当事人主张损失、证明损失。但是否可以考虑:(1)如果经解释认为,原合同当事人有在合同不能履行、无效等情形均应支付一定金额的违约金的意思,则可将约定违约金作为合同解除的损失赔偿额?(2)合同解除的损失难于计算情形,是否可以将约定违约金作为计算合同解除的损失赔偿的参考?我的意见是:区分违约责任赔偿可得利益,与合同解除赔偿机会损失(实际损失),在商事合同有重要意义(如独立经销合同),在一般民事合同如住房买卖合同并没有实质差别。有鉴于此,审理商事合同纠纷案件,应当严格区别违约损害赔偿与合同解除的损失赔偿,而对于一般民事合同,区分违约的损害赔偿与合同解除的损失赔偿,并不那么重要,将合同约定的违约金条款作为计算合同解除的损失赔偿额的参考,并无不妥。但此与认为合同解除后原违约金条款仍然有效,可以适用约定违约金,是不同的。

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